Ai sensi dell’art. 42, comma 5, D.lgs. n. 151/2001, i familiari di soggetti portatori di handicap in situazioni di accertata gravità e non ricoverati a tempo pieno presso istituti specializzati, hanno diritto alla fruizione, entro 60 giorni dalla richiesta, di congedi straordinari aventi durata massima non superiore a due anni nell’arco dell’intera vita lavorativa.
Nell’esercizio di tale facoltà, che compete anche ai lavoratori a tempo determinato (compresi stranieri e apolidi domiciliati o residenti nel territorio dello Stato), il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa.
Inoltre, il congedo non è computato nell’anzianità di servizio né ai fini previdenziali.
La disposizione in questione individua in maniera specifica il novero dei soggetti cui spetta il diritto al congedo e stabilisce, a tal fine, un ordine di priorità.
Tuttavia, occorre evidenziare che tale norma è stata oggetto di esame da parte della Corte Costituzionale, la quale, con sentenza n. 19 del 26 gennaio 2009, ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del suddetto congedo, il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave.
Come ricordato dall’Inps nella circolare n. 41/2009, alla luce della suddetta sentenza, il diritto a fruire del congedo straordinario spetta ai lavoratori dipendenti secondo il seguente ordine di priorità:
- coniuge della persona gravemente disabile qualora convivente con la stessa;
- genitori, naturali o adottivi e affidatari, del portatore di handicap grave;
- fratelli o sorelle – alternativamente – conviventi con il soggetto portatore di handicap grave;
- – figlio convivente con la persona in situazione di disabilità grave.
Il Ministero del Lavoro è intervenuto in materia con interpello n. 23 del 15 settembre 2014, sciogliendo i dubbi in merito alla possibile concessione del congedo in discorso al genitore del disabile, pur in presenza di un soggetto convivente non coniugato con il disabile stesso.
Nell’analizzare tale possibilità, il Ministero ha, anzitutto, richiamato la circolare n. 41/2009, la quale specifica che i genitori del disabile hanno diritto alla fruizione del congedo soltanto al verificarsi di una delle seguenti condizioni:
- il figlio non sia coniugato o non conviva con il coniuge;
- il coniuge del figlio non presti attività lavorativa o sia lavoratore autonomo;
- il coniuge del figlio abbia espressamente rinunciato a godere per lo stesso soggetto e nei medesimi periodi del congedo in esame;
Quindi, il Ministero del Lavoro ha evidenziato che dall’analisi della disciplina relativa al congedo in argomento traspare la tassatività dell’elenco dei soggetti aventi diritto a tale beneficio, con il risultato di rendere tale disposizione non suscettibile di possibili interpretazioni analogiche.
Di conseguenza, anche in presenza di un convivente more uxorio, non rientrando quest’ultimo tra quelli elencati tassativamente dal legislatore, la norma consente al genitore non convivente di beneficiare del periodo di congedo, anche laddove l’idonea assistenza possa essere garantita dal convivente stesso.
