Come noto, la Cassazione ha ormai da anni evidenziato che il datore pubblico non può trincerarsi dietro il divieto di monetizzazione: il dipendente ha sempre diritto al risarcimento, qualora il datore non dimostri di aver fatto tutti i passi necessari per rendere effettiva la possibilità di fruire dei riposi. Il decreto PA agisce su due fronti. In primo luogo, abolisce dal corpo dell’articolo 5, comma 8, del d.l. 95/2012, convertito, con modificazioni, dalla 1. 135/2012 la previsione che le ferie non godute “non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi”. In secondo luogo, la norma si aggiunge alle regole già presenti nei Ccnl, per dettare al datore di lavoro pubblico un corretto modus operandi per gestire le ferie. Sempre nell’articolo 5, comma 8, del d.l. 95/2012 il decreto inserisce un nuovo periodo, contenente le “istruzioni per l’uso”. Spetta al datore di lavoro pubblico la responsabilità di garantire al personale la possibilità di fruire pienamente delle ferie. In altre parole, il datore ha l’obbligo di rendere evidente, con la programmazione, quali sono i periodi nei quali le ferie sono possibili, quali siano gli “slot” disponibili, così da sollecitare la programmazione individuale e l’effettivo godimento.
I periodi sono da definire “per ciascuna categoria di personale dalla contrattazione collettiva di comparto”. Per innescare nel lavoratore la possibilità piena di fruire delle ferie e far scattare la “mora del creditore”, il datore pubblico dovrà invitare “formalmente” il personale a fruire delle ferie annuali. L’invito dovrà essere rivolto ai dipendenti, informandoli “in tempo utile” che nel caso di mancata loro fruizione “le ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o del periodo di riporto eventualmente autorizzato e non potranno essere sostituite da indennità finanziaria”.
Tale modus operandi risponde, nella sostanza, alle indicazioni della Cassazione, la cui giurisprudenza esclude la monetizzazione delle ferie solo qualora sia il datore, sul quale incombe l’onere della prova, a dimostrare che la mancata fruizione sia dovuto a “fatto” del dipendente. Infatti, precisa il decreto, solo “La mancata fruizione delle ferie che dipenda dalla scelta consapevole del lavoratore, con onere della prova a carico del datore di lavoro, non comporta la corresponsione di trattamenti economici sostitutivi alla cessazione del rapporto di lavoro”.
In termini generali, le ferie possono essere sostituite da un’indennità finanziaria “solo in caso di cessazione del rapporto di lavoro”, oltre che in assenza della corretta attuazione dei doveri di programmazione in capo al datore. A scanso di equivoci, il decreto precisa che le azioni sopra descritte finalizzate alla corretta gestione delle ferie sono esercizio dei poteri organizzativi propri del datore di lavoro, che, ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del d.lgs. 165/2001 nel lavoro contrattualizzato agisce esercitando poteri di natura privatistica.
E aggiunge che “per datore di lavoro si intende il soggetto, di livello dirigenziale o non dirigenziale, individuato in relazione alla specificità dell’ordinamento della singola amministrazione, responsabile all’autorizzazione o al diniego delle ferie”. La competenza, quindi, non spetta all’organo di governo, con la sola eccezione dei comuni che abbiano attuato le previsioni di cui all’articolo 53, comma 23, della legge 3888/2000. La novella all’articolo 5, comma 8, del d.l. 95/2012 si applicherà solo “al periodo di ferie maturato successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione” del decreto.
