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Distacco in Italia: un’analisi dell’istituto

Distacco in Italia: un’analisi dell’istituto
Luglio 01
09:59 2019

Distacco in Italia: un’analisi dell’istituto

Distacco in Italia: un’analisi dell’istituto. Si parla di distacco quando un datore di lavoro (distaccante), al fine di soddisfare un proprio interesse, pone uno o più lavoratori temporaneamente a disposizione di un altro soggetto (distaccatario) per lo svolgimento di una specifica attività lavorativa (articolo 30, comma 1, del D.lgs. 276/2003).

Da quanto appena sottolineato emerge che i due elementi fondamentali ai fini della legittimità del distacco sono rappresentati dalla temporaneità dello stesso e dall’interesse del datore di lavoro distaccante.

L’elemento della temporaneità

La Legge non prevede un termine minimo e massimo di durata del distacco di un lavoratore ma, al contrario, nella formulazione legale si utilizza esclusivamente l’avverbio “temporaneamente”. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il distacco può dispiegarsi anche per un lungo periodo di tempo purché emerga una data certa di fine (desumibile anche dal compimento di un determinato lavoro).

In buona sostanza, fermo restando quanto detto, ossia il principio di non definitività del distacco, la sua durata risulta comunque giustificata anche per un ampio lasso temporale qualora sia rinvenibile un interesse del datore distaccante (Cass. n. 17748/2004 e n. 6944/2015).

L’elemento dell’interesse

L’interesse del datore di lavoro distaccante risulta essere un elemento discriminante ai fini della legittimità del distacco. Qualora questo dovesse venire meno, non esisterebbe più una motivazione che ne giustificherebbe il ricorso; difatti, venendo a mancare l’interesse del distaccante (o quando questo non vi fosse dall’origine), laddove il distacco continui oltre, esso sarebbe illecito. Di conseguenza, nel momento in cui si voglia predisporre un’operazione di distacco si dovrà prestare particolare attenzione all’effettiva presenza di un dimostrabile interesse del distaccante (il datore di lavoro originario) e che questo non si sostanzi in motivazioni meramente economiche. Proprio in relazione a ciò, nella circolare n. 3/2004, il Ministero del Lavoro ha precisato che un distacco “può essere legittimato da qualsiasi interesse produttivo del distaccante che non coincida con quello alla mera somministrazione di lavoro altrui”. Da ciò emerge, quindi, una netta e fondamentale differenza tra distacco e somministrazione.

Le altre caratteristiche peculiari del distacco

Oltre ai sopra indicati elementi distintivi del distacco, sussistono ulteriori caratteristiche tipiche dell’istituto. Si fa riferimento a:

  • Modifica del potere direttivo che trasla dal distaccante al distaccatario;
  • Permanenza della titolarità del rapporto in capo al distaccante;
  • Non necessità del consenso da parte del lavoratore distaccato.

E la retribuzione?

Il datore di lavoro distaccante continua ad essere il soggetto responsabile del trattamento economico, contributivo e normativo in relazione al lavoratore distaccato. In considerazione di ciò, per la regolazione del rapporto di lavoro, continuano ad applicarsi le previsioni del CCNL applicato dal distaccante e, in caso in cui il lavoratore venisse adibito a mansioni superiori rispetto a quelle da lui svolte prima del distacco, questo avrebbe diritto alla maggiore retribuzione prevista all’interno del contratto collettivo applicato (Cass. n. 17768/2015).

Vi può essere un rimborso del distaccatario nei confronti del distaccante?

La risposta è sicuramente affermativa. Tuttavia, l’importo del rimborso nei confronti del distaccante non può risultare maggiore del costo che quest’ultimo sostenga in relazione alla titolarità del rapporto. Al contrario, laddove ciò avvenisse, verrebbe ad emergere una possibile somministrazione (illecita) di lavoro con le relative previsioni sanzionatorie. Quanto detto non intacca la possibilità del distaccatario di erogare al lavoratore distaccato dei trattamenti (somme e/o valori) in aggiunta a quelli dovuti dal distaccante; tali trattamenti dovranno necessariamente essere comunicati a quest’ultimo per l’effettuazione dei dovuti adempimenti (fiscali, contributivi ecc.).

Consenso del lavoratore e distacco oltre 50 km

Come si è avuto modo di anticipare, per il distacco non è contemplata la necessità del consenso da parte del lavoratore distaccato. Di conseguenza, il rifiuto di porre in essere la prestazione lavorativa rientra all’intero dell’illecito disciplinare. Un’eccezione è rappresentata dal distacco che comporti un mutamento delle mansioni; in questo caso risulterà determinante il consenso del soggetto distaccato. Occorre, inoltre, precisare che in caso di distacco presso un’unità produttiva sita a oltre 50 km da quella originaria, sarà necessaria la presenza (che il distaccante dovrà eventualmente dimostrare in giudizio) di ragioni tecnico, organizzative, produttivo o sostitutive (articolo 30, comma 3, del D.lgs. 276/2003).

Distacco parziale

Come precisato nella circolare n. 3/2004 del Ministero del Lavoro, l’ipotesi del distacco parziale risulta indubbiamente percorribile. Essa si sostanzia nella fattispecie in cui il lavoratore svolga parte della sua attività per il distaccatario e parte per il distaccante. Ciò è possibile purché vengano rispettate quelle condizioni di temporaneità e di interesse in precedenza evidenziate.

Anche in questa fattispecie, il distaccante rimane il soggetto obbligato all’effettuazione di tutti gli adempimenti economico/previdenziali ed assistenziali nei confronti del lavoratore distaccato. Sarà possibile, tuttavia, porre in essere un accordo sul rimborso che avverrà, in considerazione della “parzialità” del distacco, mediante il principio del “pro quota”, ossia proporzionalmente alle ore prestate dal lavoratore nei confronti del distaccatario.

Una disamina sull’apparato sanzionatorio

Relativamente alle sanzioni per il distacco privo dei requisiti individuati dalla Legge, si precisa che sia il distaccante e sia il distaccatario sono puniti con una ammenda di 60 euro per ogni lavoratore e per ogni giorno di lavoro (la Legge di bilancio 2019 ha incrementato del 20% l’entità degli importo). Nel caso in cui emerga sfruttamento di minori è prevista, oltre all’ammenda (che trasla da 60 a 360 euro), anche l’arresto fino a 18 mesi.

Inoltre, quando il distacco avviene in violazione di quanto disposto dall’articolo 30, comma 1, D.Lgs. 276/2003, il lavoratore interessato può ricorrere in giudizio e chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del datore di lavoro distaccatario.

Distacco in Italia: un’analisi dell’istituto.

A cura di La Rocca e Associati S.p.A.

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